L’économie est au service de l’Homme, pas l’invee. De ce fait, les stratégies ne peuvent coidérer le travailleur comme un élément parmi d’autres contribuant à la cotruction du résultat économique. L’idée même de capital humain est de ce fait suspecte, parce que porteuse potentiellement de perveio graves.

L’économie est au service de l’Homme, pas l’inverse. De ce fait, les stratégies ne peuvent considérer le travailleur comme un élément parmi d’autres contribuant à la construction du résultat économique. L’idée même de capital humain est  de ce fait suspecte, parce que porteuse potentiellement de perversions graves. Pour autant, le droit du travail peut, sans renier sa fonction protectrice génétique, contribuer aussi, par le souci d’optimisation des normes et la gestion prévisionnelle des risques notamment, à l’efficacité économique, ce dont découle indirectement l’efficacité de ce droit.



Le droit du travail est protecteur ou il n’est pas. Cette fonction tient pour l’essentiel du caractère déséquilibré de la relation contractuelle, liée à l’état de subordination du travailleur. De ce fait, la notion de contrat de travail est d’ordre public.

Au vu de ce qui précède, on peut aisément soutenir que le droit du travail puisse contrarier l’efficacité économique. Il a même été conçu pour en interdire les effets négatifs sur les travailleurs, spécialement pour ce qui se rapporte à l’essentiel, c’est à dire leur dignité et, d’une manière plus générale, leurs droits fondamentaux parmi lesquels celui, exigé par l’OIT, à un travail décent.
Pour autant, le droit social peut, tout en respectant sa fonction protectrice génétique, contribuer aussi à l’efficacité économique. À cet effet, il faut qu’il ne soit pas subi comme une somme de contraintes, mal nécessaire. Il est important que les normes puissent être adaptées à chaque contexte et (ou) à chaque projet, que soit déployée une ingénierie visant à gérer préventivement les risques, que les procédures soient conçues pour optimiser la qualité des décisions de gestion, spécialement dans la perspective de prendre en considération l’intérêt de la collectivité du personnel. De ce fait, il faut non seulement utiliser le tissu conventionnel – qui comme la loi est normatif – dans la perspective d’en faire un outil de gestion, mais encore faire évoluer le droit positif pour organiser au maximum son autonomie à l’égard du droit légal, ce qui est largement en train de se construire.
Ce n’est pas de compromis entre aspirations sociales et exigences économiques que doit se nourrir l’ingénierie juridique en matière sociale mais de ce qu’un droit social favorisant l’efficacité économique contribue à l’effectivité de ce droit, y compris dans sa fonction protectrice. Or, depuis quelques décennies, le droit du travail peut viser la conciliation de ces deux objectifs, ce que favorise le principe de proportionnalité (L.1121-1 du Code du travail).
C’est au vu de ces considérations que doit être abordée la question du « capital humain » de l’entreprise.


L’employabilité,  un droit fondamental objectif

Assurer la citoyenneté du travailleur dans l’entreprise. Tel était l’un des deux objectifs du rapport Auroux, dont est né en 1982 un arsenal législatif important. Les progrès des techniques de l’information et de la communication ont permis d’accentuer cette tendance en favorisant l’entrée des droits fondamentaux de l’Homme dans la sphère professionnelle. C’est là, du reste, avec la montée en puissance du rôle, dans l’organisation des normes, de l’autonomie du tissu conventionnel, l’élément le plus marquant de l’évolution moderne du droit du travail. De ce fait et par exemple, l’employabilité s’affirme de plus en plus comme un droit fondamental objectif, corollaire du droit constitutionnel subjectif à l’emploi. Il faut en ternir compte dans les stratégies sociales. L’optimisation des compétences n’est pas (pas seulement) dédiée à l’efficacité économique de l’entreprise ; c’est le moyen de favoriser l’épanouissement de la personne notamment par la réalisation de parcours professionnels souhaités, y compris en quittant l’entreprise.
Autres exemples : le droit à l’intégrité physique, consacré par l’obligation prétorienne d’obligation de résultat en matière de sécurité du travail, le droit à la conciliation entre vie personnelle et vie professionnelle, le droit disciplinaire, moyen de concrétiser le droit à la justice, contribuent aussi à façonner le « citoyen-travailleur ».
Tout cela ne peut qu’éloigner l’idée que le contrat de travail est une espèce de contrat de prestation de services. Au demeurant, il s’en est éloigné dès le jour où il a été identifié par le critère de subordination juridique. Ce qui a mis en évidence que son objet, c’est l’Homme. Le travailleur ne peut, dès lors, être assimilé à un capital, même pas de manière formelle.


Droit du travail vs droit de l’entreprise ?

C’est au vu de ces considérations qu’est importante la question de savoir si le droit social est une composante du droit de l’entreprise. Par certains de ses aspects, on peut s’en satisfaire. C’est évidemment le cas si on positionne le personnel comme une charge d’exploitation. Le droit de la sécurité sociale est alors vécu comme le droit fiscal. On oublie par là même que l’assiette des cotisations, c’est aussi celles des garanties, et que réduire le volume des charges sociales porte atteinte au niveau des prestations.

Quoi qu’il en soit, le droit du travail ne peut pas être entièrement intégré à l’ensemble qualifié de droit de l’entreprise. D’abord, les droits des travailleurs peuvent être (et sont souvent) antinomiques de ceux des détenteurs du capital : les dirigeants peuvent difficilement le nier qui privilégient, pour eux, le cumul du contrat et du mandat. D’une manière plus générale, tout ce qui se rapporte à l’emploi, à la protection sociale et à la mise en œuvre des droits fondamentaux du travailleur, de ses libertés tant individuelles que collectives ne peut se satisfaire de la qualification d’une discipline concourant au droit de l’entreprise.


Salariés : tiers à la société, pas à l’entreprise

Ces remarques conduisent à une réflexion sur l’identification de l’entreprise. En droit des sociétés, on peut se satisfaire d’une assimilation de celle-ci à la société, laquelle est pourtant le groupement rassemblant les détenteurs du capital. En droit social, ce n’est pas concevable ; les salariés sont certes tiers de la société, mais ils ne le sont pas de l’entreprise. Cela atteste au demeurant que le bilan n’est pas celui de l’entreprise dès lors que les salariés y sont présentés comme des tiers. Remarque importante dans la mesure où si est reconnue juridiquement l’entreprise, cela implique la dissociation entre représentant de droit de la société et dirigeant de l’entreprise, peu important qu’il s’agisse de la même personne physique.
La thèse institutionnelle selon laquelle le pouvoir sur les hommes ne résulte pas du contenu des contrats de travail mais de la qualité de chef (sous-entendu de l’entreprise) a d’autant plus de pertinence que, grâce au principe de proportionnalité, l’intérêt de l’entreprise acquiert de la consistance juridique en se nourrissant de la conjugaison des intérêts, qui ne sont que catégoriels, de la collectivité des actionnaires et de celle du personnel. Dès lors, le détournement de pouvoir – c’est à dire l’utilisation de celui-ci à d’autres fins que l’intérêt de l’entreprise – est aisément sanctionnable (Cf. l’arrêt du 5 mars 2008) alors qu’il n’était dans les années 60 qu’une incantation à partir de la théorie de l’employeur seul juge.
Il est vrai que le droit des sociétés peut s’assigner comme finalité d’organiser l’entreprise ; plus fondamentalement, on assiste à la sortie vers le haut du droit de l’entreprise qui devient peu à peu droit de l’activité économique. Pour autant, le droit des rapports de travail ne sera en harmonie avec cette évolution que si est pris en compte que, sous l’impulsion des progrès des TIC, est peu à peu abandonnée la civilisation de l’usine au profit de celle du savoir. De ce fait, le droit du travail ne pourra que se transformer en droit de l’activité professionnelle, regroupant tous les travailleurs, ce que favorise l’harmonisation de la protection sociale. Le clivage entre salariés et indépendants a de moins en moins de sens, y compris sur le terrain de l’arsenal protecteur, dès lors que la dépendance économique, qui se développe, bafoue tout autant que la subordination juridique l’équilibre contractuel ; cet état nécessite une protection mais pas celle du salarié.
De ces quelques considérations, le « travailliste » ne peut que déduire sinon une suspicion, à tout le moins une attitude réservée à l’égard de la notion même de capital humain. Il va de soi que la qualité des Hommes contribue à l’efficacité économique, aussi bien aux résultats actuels qu’à la pérennisation d l’entreprise. Il est donc logique que les dirigeants s’en soucient, ce qui impose de s’intéresser aux aspects tant qualitatifs (dont dépend par exemple le climat social qui en est un ratio économique) que quantitatifs (le salaire et les charges sociales ne mesurent toutefois pas tout) ; cette approche comptable ne saurait écarter que le travailleur est un Homme dont les droits prévalent d’autant plus que les droits fondamentaux du travailleur irriguent la notion d’ordre public social.

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