La taxe Zucman comporte de nombreux angles morts. C’est notamment le cas de la cession d’actions à un tiers ou d’un éventuel paiement de la taxe en actions.

La taxe Zucman fait couler beaucoup d’encre. Cette proposition visant à taxant de 2% les patrimoines supérieurs à 100 millions d’euros avait été adoptée par l’Assemblée nationale en février avant d’être rejetée par le Sénat en juin. La situation politique nationale l’a remise ces dernières semaines au-devant de l’actualité, des partis d’opposition en faisant une condition de la non censure d’un futur gouvernement.

Les griefs faits à la taxe sont désormais bien connus. Cette illusion fiscale ne résoudrait ni le problème de croissance ni celui de productivité, mais risquerait d’accélérer la fuite des talents et du capital vers l’étranger. Contresens absolu dans un contexte de compétition internationale, elle détourne la France des vrais enjeux : soutenir l’innovation, la compétitivité et la création de champions technologiques.

Incluant le patrimoine professionnel dans son assiette, des actifs reposant sur des valorisations théoriques seraient taxés sur son fondement, comme les actions de fondateurs de startups. Ceux-ci devraient alors acquitter un impôt sans nécessairement disposer de la trésorerie nécessaire, leur actif principal n’étant pas immédiatement réalisable.

Les difficultés juridiques auxquelles donnerait lieu la mise en œuvre de la taxe Zucman, si elle était adoptée, et son impact sur les opérations de financement des startups, sont peu abordées.

Les difficultés juridiques auxquelles donnerait lieu la mise en œuvre de la taxe Zucman, si elle était adoptée, et son impact sur les opérations de financement des startups, sont peu abordées

Rappelons que le cœur d’une opération de financement d’une start-up est le pacte d’actionnaires qui régit les relations entre fondateurs et investisseurs une fois l’investissement réalisé. La question sera donc de savoir comment articuler la taxe Zucman avec les pactes existants (et comment en tenir compte dans les levées futures).

Lorsqu’on lui reproche de vouloir taxer des fondateurs de licornes, qui ne disposent pas nécessairement des liquidités à cet effet, Gabriel Zucman avance des suggestions : les entrepreneurs pourraient vendre des actions afin de s’acquitter de l’impôt, payer l’administration fiscale en actions ou encore emprunter auprès d’une banque afin de disposer de la trésorerie requise. Ces trois propositions devraient être conciliées avec des dispositions très standard du pacte d’actionnaires.

Céder des actions à un tiers ? Pas si simple

Selon l’économiste, le fondateur assujetti à la taxe exceptionnelle pourrait céder une partie de ses actions et acquitter l’impôt avec le produit correspondant. Si l’on est peu au fait de la réalité des sociétés non cotées et des pactes d’actionnaires qui les régissent, cette solution a le mérite de la simplicité. De simple à simpliste, il n’y a qu’un pas …

Les actions d’une société non cotée, licorne y compris, ne sont pas liquides et donc cessibles du jour au lendemain comme peuvent l’être des actions cotées. Certes, le marché du secondaire explose un peu partout en Europe, y compris en France. Mais cela reste un processus de plusieurs mois et, par nature, aléatoire.

Si, par extraordinaire, un acheteur en secondaire était trouvé, il faudrait tenir compte de la clause d’inaliénabilité présente dans les pactes qui interdit aux fondateurs de céder leurs actions pendant une certaine période. L’investissement dans une start-up, à tous les stades, est très marqué par l’intuitu personae, la personnalité des fondateurs étant le critère numéro un de la décision d’investissement.

Les investisseurs souhaitent que les fondateurs continuent à être actionnaires et qu’ils continuent à l’être à un niveau estimé suffisant. Certes, de nombreux pactes prévoient (la possibilité pour le fondateur de céder une partie de ses actions pendant la période d’inaliénabilité (généralement entre 5 et 10 pour cent) et la possibilité de déroger à l’inaliénabilité prévue par le pacte en cas d’accord de l’investisseur ou du comité stratégique (le cas échéant). Cependant, la fenêtre de respiration de 5 à 10% n’est pas destinée à payer un impôt. En outre, l’accord de l’investisseur ou de la société pour déroger à l’inaliénabilité n’a rien d’automatique, a fortiori dans un contexte qui verrait rentrer l’État au capital dans un contexte forcé (au sens non juridique du terme).

On peut imaginer une exception générale à l’inaliénabilité dans ce cas mais elle devra être négociée entre fondateurs et investisseurs. Ceux-ci investissent en fonction de la personnalité de l’équipe fondatrice et tout ce qui contribue à leur désengagement est vu d’un mauvais œil.

Des difficultés similaires surgiraient en cas de mise en œuvre de la solution alternative des promoteurs de la taxe Zucman : l’emprunt bancaire en vue du paiement de l’impôt. Outre l’aberration économique et financière que cette suggestion incarne, il s’agira de la concilier avec la clause d’inaliénabilité, qui étend l’interdiction de céder des actions à l’interdiction de les donner en nantissement d’un prêt personnel.

Que se passe-t-il si une entreprise française vend des actions à des entités étrangères pour payer la taxe Zucman ?

Nombreux détracteurs de la taxe Zucman s’inquiètent que, du fait de la non liquidité des actions, les seuls acquéreurs potentiels des actions du fondateur seraient des entités étrangères, créant de fait un risque sur notre souveraineté technologique.

Si cette crainte s’avérait fondée, et selon le secteur d’activité de la société, il conviendrait de concilier cette entrée d’un actionnaire étranger avec les exigences du droit des investissements étrangers. Le franchissement du seuil de 25 % des droits de vote par un investisseur non européen requiert, si la société exerce son activité dans un secteur « sensible » , l’autorisation de Bercy. Au fur et à mesure des cessions, voire dès la première si le cessionnaire étranger concerné était déjà actionnaire de la société, il conviendrait de solliciter l’accord du ministère de l’Economie.

Payer la taxe Zucman en actions ?

La proposition avancée par les promoteurs de la taxe Zucman de payer en actions l’impôt correspondant n’emporte davantage pas la conviction.

De nombreux partisans de la nouvelle taxe suggèrent de liquider l’impôt en actions. L’Etat deviendrait ainsi actionnaire de la société du fondateur redevable. Outre les problèmes de droit constitutionnel que cette solution poserait, cette piste serait difficilement conciliable avec des dispositions classiques du pacte d’actionnaires.

L’entrée de l’État au capital par ce biais nous parait devoir mériter la qualification de transfert/cession donnée dans la plupart des pactes. Ces notions englobent généralement toute mutation à titre onéreux ou gratuit à quelque titre que ce soit. Par conséquent, le paiement en actions ayant pour effet d’opérer un transfert de propriété au profit de l’Etat et donc constituant à ce titre une mutation, on voit mal comment il ne pourrait pas être qualifié de cession/transfert au sens des pactes.

Cette qualification emporte des conséquences pratiques importantes, dont il n’est pas sûr que les promoteurs de la taxe Zucman aient mesuré la portée.

Outre la question déjà évoquée de l’inaliénabilité des actions, transposable mutatis mutandis au paiement en actions et les questions de valorisation, il y aura lieu de tenir compte de la présence au sein du pacte d’une clause de sortie conjointe proportionnelle. Cette disposition, très fréquente dans les opérations de venture capital, permet à l’investisseur, en cas de transfert (au sens du pacte) d’un certain pourcentage de ses actions par le fondateur, de céder le même pourcentage au cessionnaire et au même prix. Cette possibilité constitue une opportunité de sortie partielle pour l’investisseur et lui permet ainsi de liquider une partie de sa participation. Si le fondateur se désengage partiellement, le fonds doit pouvoir se désengager à la même hauteur.

Dans l’hypothèse d’une entrée au capital de l’État, qui, on l’a vu, constituerait un transfert tel que défini généralement par les pactes, l’investisseur serait fondé à exercer son droit de sortie conjointe proportionnelle. L’État devrait donc payer pour recevoir un paiement de l’impôt en actions, ce qui parait pour le moins contradictoire avec l’objectif affiché d’accroitre les recettes de l’État…

Une solution concevable serait, si la taxe Zucman était adoptée, d’inclure les transferts à l’État en vue du paiement en nature de l’impôt comme des cas de transfert « libres », aussi bien dans les pactes existants, par voie d’avenant, que dans les futurs pactes. Les transferts dits libres sont ceux pour lesquels les clauses régissant les mouvements de capital (dont le droit de sortie conjointe proportionnelle) ne s’applique pas. Il y a fort à parier que ce nouveau cas de transfert libre sera âprement négocié. Il est en effet douteux qu’un investisseur se prive d’une opportunité de sortie, fût-elle partielle, sans discussions préalables.

Même en se fondant sur la valorisation post money du dernier tour de table, ce qui n’est pas certain, le nombre d’actions à verser nous parait être supérieur à 2% des actions détenues par le fondateur contribuable. En effet, il convient de tenir compte de l’existence de clauses de liquidation préférentielles présentes dans les pactes et/ou les statuts (si elles sont attachées à des actions de préférence).

Ces clauses attribuent, on le sait, à l’investisseur une quote-part du produit d’une opération liquidative supérieure à celle perçue par les porteurs d’actions ordinaires (notamment les fondateurs).

Comme ces clauses permettent aux investisseurs de compenser le prix plus élevé payé pour leurs actions, par rapport à celui des fondateurs, elles réduisent d’autant la valeur des actions ordinaires des actions détenues par les fondateurs. En d’autres termes, 2% de la valeur nette taxable du patrimoine d’un fondateur c’est-à-dire concrètement 2% de la valeur de ses actions, n’est pas 2% des actions mais un pourcentage plus élevé, car il faudra transférer à l’État davantage d’actions pour atteindre le bon seuil. Plus la clause de liquidation préférentielle est favorable à l’investisseur, plus la valeur des actions ordinaires diminue (puisque la quote part du prix de cession revenant au fondateur est faible) et partant plus le nombre d’actions à transférer en vue du paiement de la taxe sera élevé, pour ne rien dire de l’empilement des clauses de liquidation préférentielle au fil des tours de financement.

La présence de clause de liquidation préférentielles complique donc singulièrement le calcul de l’assiette de la taxe Zucman et promet donc des batailles acharnées autour de la valorisation de la société émettrice et d’autant plus si le dernier tour de table est éloigné dans le temps. Celles-ci risquent de rendre la taxe quasiment irrecouvrable en pratique. Ce n’est pas ce que ces promoteurs avaient en tête, sauf si l’effet d’annonce était, en réalité, leur seul objectif.…

La taxe Zucman risque donc de compliquer fortement la négociation des clauses de liquidation préférentielle, alors qu’elles sont déjà durement négociées.

On le voit, la taxe Zucman, sous son apparente simplicité, soulève en pratique une série d’obstacles majeurs dans l’univers de l’innovation technologique, qui en font une véritable « bombe à fragmentation » juridique. En voulant faire du fondateur de startup une cible fiscale, outre les reproches macro-économiques déjà évoqués, elle méconnaît les contraintes contractuelles existantes et pourrait gripper les tours de financement à venir. À l’illusion de l’équité s’ajoute celle de la faisabilité : à moins de revoir en profondeur les mécanismes de financement des sociétés non cotées, la taxe Zucman pourrait se heurter à un mur… de pactes.

Renee Kaddouch

Docteur en Droit - Avocat à la Cour

Associée - Squair