Avec la Covid 19, le Président Macron a martelé l’idée que nous étions en guerre : celle des masques, des lits d’hôpitaux et des respirateurs disponibles, sûrement. Mise sous perfusion de l’économie et de l’emploi en tout cas, avec report de certaines charges, non-exigibilité des pénalités de retard de paiement, blocage des clauses résolutoires. Sur le fond, le dispositif « de guerre » s’arrête là. La question de l’exécution des contrats en cours, quels qu’ils soient, est laissée en l’état, au bon vouloir des parties. Elle reste cruciale en matière de baux commerciaux.

La loi de 1948 concernant les logements à usage d’habitation comme ceux à usage professionnel ne sera pas révoquée… Certains s’en féliciteront. Certes, on peut comprendre la frilosité du pouvoir à arrêter un dispositif législatif qui suspend l’exécution des contrats, indistinctement ou par catégorie, ou permet d’effacer un droit de créance, ou de le diluer dans le temps sans qu’il soit nécessaire de recourir à la chirurgie (cf. infra).

Quelles solutions alors, en l’absence de solutions mécaniques ?

La négociation ? Les pouvoirs publics incitent l’ensemble des partenaires, en les engageant à régler les difficultés rencontrées au cas par cas, par l’échange et la négociation. Il en est ainsi à titre d’exemple, s’agissant de la question majeure des rapports locatifs, de la circulaire Le Maire en date du 22 juillet 2020 relative à la conciliation portant sur les paiements des loyers professionnels et commerciaux. Celle-ci a élargi la compétence de la commission départementale de conciliation, composée de bailleurs et de locataires, compétente initialement sur les litiges portants sur la fixation du montant du loyer lors du renouvellement d’un bail commercial, la révision du loyer, les charges locatives, les réparations et les travaux. La commission, quoique perplexe face à l’autorité d’une circulaire pour élargir ses pouvoirs, est invitée par le ministre à régler les litiges portant sur les cas de défaut de paiement de loyer, les demandes de délais de paiement et de suspension de paiement des loyers, en raison de l’état d’urgence sanitaire. Assurément, elle ne dispose d’aucun pouvoir contraignant, mais chacun sait que la conciliation ou la médiation peuvent être efficaces en présence de parties de bonne foi.

En l’absence de conciliation, la partie faible n’aura donc d’autres choix que de recourir au médecin ou au chirurgien.

i. Au médecin d’abord : c’est vers le juge que l’on devra se tourner, lequel trouvera lui-même dans la loi les limites de ses propres pouvoirs. Une jurisprudence sans doute abondante va nécessairement se constituer en la matière au fil du temps. Vu le caractère récent du sujet, la Haute Cour ne s’y est pas encore penchée. Pour l’heure, deux décisions ont retenu notre attention. Elles doivent être, comme toute décision au fond, replacées dans le contexte des faits dont les juridictions concernées étaient saisies, des demandes qui ont été présentées et des moyens qui ont été soulevés.

La première est intéressante, en ce qu’elle tendrait à démontrer l’inefficacité de la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats aux circonstances nées de la crise sanitaire, qui pourtant, peut bouleverser l’économie du contrat.

Parmi les apports intéressants de l’ordonnance, figurent notamment l’article 1219 du Code civil sur l’exception d’inexécution, l’article 1195 du Code civil sur l’imprévision et l’article 1218 du Code civil sur l’adaptation de la force majeure à la jurisprudence. Or, l’on constate à la lecture de l’arrêt de la Cour d’appel de Grenoble du 5 novembre 2020 (n° 16/04533) qu’aucune de ces dispositions n’a pu jouer en faveur de la partie se déclarant victime de la Covid 19, et qui sollicitait de ce fait un abandon de créance de la part de son bailleur.

L’exploitant d’une résidence de tourisme, pour se soustraire au paiement de ses loyers dus au titre des 1er et 2e trimestres 2020, avait soulevé l’exception d’inexécution et la force majeure. On rappellera les termes de l’article 1219 nouveau du Code civil : "Une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave." Le demandeur doit donc établir l’existence de l’inexécution ainsi que son caractère suffisamment grave.

"Pendant le confinement, les dus… restent dus. Les poursuites des créanciers sont toutefois paralysées. Le réveil des débiteurs pourra être douloureux"

– La cour considère ici que le locataire ne pouvait se dispenser de régler ses loyers au motif que le bailleur ne procédait pas aux travaux requis dans l’immeuble. Cependant, l’exception d’inexécution trouvait son écho dès lors que le locataire était empêché de jouir des locaux loués, pour des motifs qui lui étaient imposés par les pouvoirs publics (confinement). Au soutien de son argumentation, le preneur prétendait ainsi que le bailleur n’avait pu délivrer la chose louée et en faire jouir paisiblement le preneur entre le 17 mars et le 2 juin 2020, en vertu des obligations qui lui incombent au titre de l’article 1719 du Code civil, justifiant ainsi l’arrêt des règlements opérés au titre des loyers dus pour le 2e trimestre 2020.

La cour a rejeté l’exception d’inexécution soulevé par le preneur considérant que le bailleur n’avait manqué à aucune de ses obligations contractuelles rendant impossible la location des lots et l’exercice par le preneur de son activité hôtelière, aux motifs que le bail commercial n’avait pas subordonné le paiement des loyers à une occupation particulière des locaux ni à aucun taux de remplissage. Le preneur à bail disposait de la jouissance des locaux et le bailleur avait donc respecté son obligation essentielle.

– Le second moyen invoqué par l’exploitant était fondé sur la force majeure : selon lui, l’épidémie de Covid 19 était imprévisible lors de la signature du bail, extérieure à celui-ci, et irrésistible en raison de l’absence de toute clientèle et des mesures administratives. Rappelons les termes de l’article 1218 nouveau du Code civil : "Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur." (…)

Dans la droite ligne de la jurisprudence du tribunal judiciaire de Paris (TJ 26.10.2020 n° 2053713), la Cour d’appel de Grenoble n’a pas retenu davantage le moyen tiré de la force majeure liée à l’épidémie de Covid 19. Pour la cour, le critère d’irréversibilité faisait ici défaut. Le preneur ne justifiait pas en effet de difficultés de trésorerie rendant impossible l’exécution de son obligation de payer les loyers et les lots proposés à la location n’étaient destinés qu’à une clientèle touristique.

– En revanche, la Cour ne se prononce pas sur le critère d’imprévisibilité. La réforme du droit des contrats a pourtant introduit l’imprévision en droit des contrats. L’article 1195 nouveau du Code civil tend à réparer les déséquilibres survenant pendant l’exécution du contrat : en cas de changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat, rendant l’exécution excessivement onéreuse, les parties sont invitées à renégocier leur contrat. L’épidémie de Covid 19 n’a pas su emporter la conviction de la cour : faut-il en déduire que la survenance de la pandémie était prévisible, que les parties avaient accepté d’en assumer le risque, et que ses conséquences financières ne sont pas excessivement onéreuses ?

Sans doute faut-il introduire l’idée qu’il n’est pas écrit que les circonstances de l’imprévision, pour permettre de renégocier le contrat, ne doivent pas être nécessairement pérennes : la renégociation peut être temporaire, et durera autant que la crise, avec la prévision d’une clause de « revoyure » si nécessaire. Allons jusqu’au bout du dispositif s’il a vocation à sauver le contrat, plutôt qu’à le rompre.

– À côté de ces décisions objectivement « fermées », le juge, soucieux d’équité, sait aussi faire preuve de savoir-faire, pour faire obstacle aux poursuites trop rigoureuses engagées par certains.

Ainsi, par une ordonnance en date du 26 octobre 2020 (n° 20/53713 et n° 22/55901), le TJ de Paris a aussi rejeté les arguments fondés sur l’exception d’inexécution, la force majeure ou la théorie des risques, pour refuser de faire droit à une demande de suspension des loyers correspondant au 2e trimestre 2020. En revanche, le juge des référés rappelle que "le contrat doit être exécuté de bonne foi ce dont il résulte que les parties sont tenues, en cas de circonstances exceptionnelles, de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives". Ainsi, le juge des référés renvoie-t-il les parties à la négociation en considérant que l’exception d’inexécution doit être étudiée au regard de cette obligation de négocier de bonne foi et renvoie l’analyse au juge du fond. Celui qui s’en prévaut ne doit pas s’y tromper : il devra faire un état précis et détaillé (i) de sa situation financière obérée, (ii) des conséquences de la crise sanitaire sur ses finances (iii) et de l’attitude du bailleur pendant la période incriminée.

Mais comment ne pas approuver pareille décision, dans le contexte actuel ?

ii. Au chirurgien enfin : s’il semble qu’à ce jour, la mise sous perfusion de l’économie a eu pour effet de limiter le recours aux procédures de traitement et difficultés des entreprises, la vague risque de déferler. En effet, l’ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée par l’ordonnance 2020-427 du 17 avril 2020 (loi 2020-1379d du 14 novembre 2020 pour les personnes ayant subi une fermeture administrative) a paralysé les effets des astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires ainsi que celles prévoyant une déchéance pour toute difficulté survenue pendant la période de confinement. Faute de renégociation et d’accommodements jurisprudentiels aux circonstances, mandat ad hoc, conciliation, sauvegarde, redressement judiciaire resteront les motifs indispensables du retournement et de la résolution des difficultés les plus graves. Il reste à espérer que les acteurs économiques et leurs conseils ne perdent pas de vue la nécessité absolue d’anticiper, pour que les entreprises n’arrivent pas sur le billard en état de mort clinique.

Solène Tessler Naccache, avocat à la Cour, Tessler Avocats

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