Délit d’initié, blanchiment d’argent, dossiers Madoff, EADS… Derrière ces affaires connues du grand public se cache une matière avec ses codes et ses acteurs : le droit des services financiers ou regulatory.
Confidentiel, mais essentiel : le droit des services financiers
Le droit des services financiers, autrement appelé «?régulation bancaire et financière?», ou en anglais regulatory ou financial services, est une matière confidentielle. Bien que largement intégrée dans les cabinets d’avocats d’affaires depuis vingt ans, elle reste l’apanage d’un nombre restreint de professionnels qui, intervenant sur des dossiers stratégiques, ne se mettent pas sur le devant de la scène. Elle est pourtant un maillon essentiel pour les acteurs du marché financier, et par conséquent pour leurs conseils.
L’essor des années 1990
C’est dans les années 1990 que les premières équipes parisiennes se sont constituées. Adossés au pôle banque/finance ou contentieux, des spécialistes se sont emparés des questions de régulation sur les dossiers en cours. Parce que le droit de la régulation financière et bancaire n’était pas enseigné à l’université (il l’est encore très peu de nos jours) et que la matière, très technique et dense, n’intéresse que peu d’avocats, ces spécialités ont été concentrées entre les mains d’un petit nombre d’experts. Est-ce toujours le cas aujourd’hui ? On serait tenté de penser qu’avec l’essor de la réglementation, sa complexification, le poids du risque qui lui est inhérent et la recrudescence des programmes de compliance au sein des établissements bancaires et financiers, le nombre d’avocats spécialisés en regulatory a augmenté. En réalité, cette croissance est infime, et rares sont les avocats dédiés à ce droit particulier sur la place de Paris. On en compte tout au plus une quinzaine qu’il faut aller chercher dans les cabinets anglo-saxons bien sûr, mais aussi dans les plus importants cabinets français ou auprès des structures de niche.
Les premiers cabinets à avoir développé cette activité sont ceux qui présentent une forte clientèle de grandes banques et de fonds d’investissement. Chez Gide Loyrette Nouel par exemple, l’équipe de Stéphane Puel – aujourd’hui à la tête du cabinet – et de Jean-Guillaume de Tocqueville s’est constituée dès le début des années 1990. Leurs contacts fréquents et développés avec les régulateurs ont également profité à l’essor de l’activité. L’équipe entretient en effet une activité de lobbying auprès du Trésor et des assemblées parlementaires française et européenne (grâce notamment à Benoît Le Bret, ancien directeur de cabinet de Michel Barnier et associé bruxellois). De même, lorsque le cabinet travaille sur la nouvelle forme de l’OPCI en 2007, il devient ensuite incidemment le conseil de tous les nouveaux fonds constitués selon cette structure juridique. Participer aux groupes de travail sur les prochaines évolutions de la réglementation, comme la transposition de la directive AIFM ou l’anonymisation des décisions de l’AMF place idéalement l’avocat entre les acteurs du marché et ses régulateurs.
L’atout fondamental de l’équipe du géant français est d’être bicéphale : Jean-Guillaume de Tocqueville se positionne aux côtés des plus importants établissements réglementés de la place (banques, établissements financiers, sociétés de gestion) tant en conseil réglementaire qu’en contentieux disciplinaire et financier (AMF, ACP et judiciaire) tandis que Stéphane Puel est indéniablement la référence aux côtés des principaux fonds (immobiliers, hedge funds, créances, ad hoc, private equity). Ils sont, pour cette raison fondamentale, enviés par nombreux cabinets. «?L’activité regulatory a quasiment débuté chez Gide sur la base d’une importante clientèle bancaire et financière anglo-saxonne, confient Jean-Guillaume de Tocqueville et Stéphane Puel. Nous avons ensuite bâti notre expertise sur des techniques pragmatiques, d’anticipation et nos très bons contacts avec les régulateurs.?»
L’atout du Magic Circle
On retrouve logiquement ensuite les quatre premières firmes du Magic Circle – Allen & Overy, Clifford Chance, Freshfields et Linklaters –, très bien positionnées auprès des principales banques françaises et internationales et des principaux fonds d’investissement. Très tôt, Freshfields choisit de dédier son activité regulatory à sa clientèle de grandes banques et sociétés d’investissement. Précédemment menée par Jean L’Homme – aujourd’hui chez Altana –, l’activité se concentre à présent autour de Philippe Goutay, un ancien collaborateur de Jean-Guillaume de Tocqueville chez Gide. Arrivé en 2008, une période charnière pour le cabinet qui se restructure alors autour de ses grands comptes, il développe un service dédié aux banques et sociétés d’investissement internationales, toujours en lien avec les bureaux du réseau, d’où il tire notamment sa force. Il intervient pour une large part pour des lourdes opérations M&A du cabinet tout en développant l’autonomie de son équipe.
C’est le cas également d’Allen & Overy qui, dès le début des années 2000 avec Brice Henry, a profité de son positionnement du côté des fonds et des sociétés d’investissement pour développer cette activité. Fort de ses quinze ans d’expérience, il accompagne les fonds (création, commercialisation, constitution atypique et complexe, accompagnement des prestataires) et, depuis quatre ans, a élargi son intervention au conseil aux banques. Le regulatory est devenu chez Allen & Overy un des cœurs de l’activité du bureau. De son côté, depuis l’arrivée de Frédérick Lacroix en janvier 2003, Clifford Chance s’est constitué une des équipes les plus importantes du marché. À l’origine tourné vers l’asset management, le cabinet a développé l’activité par l’accompagnement des banques au cours de l’évolution de leur réglementation. L’utilisation du réseau a été déterminante dans cette démarche. «?Nous avons par exemple accompagné deux banques clientes dans le travail de transposition de la directive services de paiement dans tous les pays d’Europe?», explique Frédérick Lacroix. Aujourd’hui, deux counsels et quatre collaborateurs sont dédiés à la matière.
Londres à Paris
Mais les bureaux français des autres cabinets anglo-saxons ont rapidement emboîté le pas et détiennent aujourd’hui une large part de l’activité. Impulsée par Londres, l’activité banque et finance de ces structures a toujours été et demeure leur cœur de métier. S’est logiquement développé le conseil en matière
de régulation, ainsi que le contentieux bancaire.
Une forte activité regulatory est également développée du côté de Simmons & Simmons, notamment par Thierry Gontard, qui, en appui des opérations M&A (large-cap) de son équipe, assure une expertise de longue date en régulation bancaire. Parti avec un peu de retard, Linklaters entend aujourd’hui mettre en avant les compétences de ses équipes banque/finance et contentieux pour valoriser ses réponses aux questions de regulatory. Marc Perrone, coopté associé tout récemment, a approfondi son expertise en la matière en partant du contentieux. Face à des banques de plus en plus demandeuses, il développe une activité pour moitié de conseil en régulation bancaire et financière et pour moitié transactionnelle (rédaction et exécution de contrats). Seul expert en pur regulatory chez Linklaters, il s’appuie sur les départements dirigés par Fabrice de la Morandière en M&A, Arnaud de la Cotardière en contentieux par et par Kiril Bougartchev en pénal des affaires.
De même chez Field Fisher Waterhouse, qui a recruté en mars 2011 Frédéric Bellanca à Paris, un ancien de chez De Pardieu Brocas Maffei. Celui-ci dirige à présent le pôle institutions & services financiers tant en conseil qu’en contentieux. Dechert entame une démarche similaire depuis l’arrivée d’Antoine Sarailler en mars 2012, spécialiste en asset management, qui a passé auparavant dix ans chez Gide. Son arrivée renforce considérablement l’équipe services financiers de l’américain, dirigée à Paris par Olivier Dumas, qui entretient un positionnement auprès des fonds. Le département travaille naturellement en étroite liaison avec le fiscal, sous la houlette de Bruno Leroy, ainsi qu’avec l’ensemble des bureaux du réseau qui regroupe plus de cent soixante avocats dédiés au droit bancaire et financier.
Les français en haut de l’affiche
Les grosses structures françaises bénéficient également d’une très bonne exposition. En misant sur la renommée du département contentieux, JeantetAssociés a par exemple frappé fort en recrutant Martine Samuelian. Accompagnée de Guillaume Berruyer, Dominique Léger et de deux collaborateurs, elle se place en aval des opérations pour la rédaction des contrats et la mise sur le marché des produits financiers à travers une activité de gestion de risques et de contrôle de l’adéquation des produits avec la réglementation. Son activité contentieuse, depuis 2008 notamment, a pris un réel essor et elle est devenue une des références en la matière. Reconnue par tous pour son approche pragmatique et sa technicité, elle intervient tant en contentieux civil et commercial que pénal (en déléguant les questions de procédure). Les dossiers sont variés : litiges opposant ses clients aux leurs, responsabilité des banques et assurances pour mise sur le marché de produits complexes, litiges opposant des banques entre elles et contentieux devant l’AMF et l’ACP.
Le cabinet français Lefèvre Pelletier est également un bon exemple de positionnement local. Il vient de recruter Nicolas Mordaunt-Crook, un associé au parcours varié : passé par l’association française des sociétés financières, la direction juridique de Cofidis, Freshfields puis Landwell, il rejoint le cabinet avec le challenge de développer l’activité regulatory au sein d’un département banque et finance déjà structuré. Fortement positionné sur l’asset managment, il a développé une expertise particulière en matière de gestion alternative (immobilier, private equity et hedge funds), entretenant une forte synergie avec le puissant département immobilier du cabinet.
«?Hyperspécialisation?»
Il arrive donc fréquemment que cette activité se développe en lien avec une spécialité du droit des affaires. C’est par exemple le cas de Jean L’Homme chez Altana, qui aborde les questions touchant à la réglementation bancaire et financière grâce à son expertise en matière de financement de projets et de partenariat public-privé. Il place la compliance au cœur de son activité et de celle de ses clients, fonds (hedge funds et immobiliers notamment), sociétés de gestion, banques et compagnies d’assurance.
De son côté, Jean-Jacques Essombé-Moussio a récemment fait choix de rejoindre le cabinet canadien Heenan Blaikie – un des plus importants au Canada –, pour y développer l’activité regulatory en lien direct avec Sophie Scemla, spécialiste du contentieux pénal et AMF, qui s’était notamment illustrée aux côtés de Jean-Pierre Martel sur les dossiers Madoff, et maintenant auprès de Pascale Gallien du côté des fonds de private equity. Jean-Jacques Essombé-Moussio bénéficie par ailleurs de l’accompagnement d’une collaboratrice dédiée au regulatory. Avec une expertise de plus de vingt ans sur ces questions de régulation bancaire et financière, il développe à présent son activité en financement de projet vers l’Afrique, un des projets phares de la firme canadienne.
Activité de niche
Parmi les avocats français spécialisés en droit des services financiers, quelques-uns ont choisi d’exercer dans une structure de niche. La démarche peut surprendre au regard de la nature même de l’activité, très dépendante des opérations corporate et souvent d’un réseau international. Pourtant, les modèles proposés par ces boutiques sont solides. Spitz & Poulle, par exemple, est un jeune cabinet fondé par deux anciens avocats de Freshfields, qui ont fait leurs armes auprès des plus importantes banques et sociétés d’investissement de la place. Également docteurs en droit, ils mettent leur expertise en conseil et en contentieux au service de ces mêmes acteurs, une technicité reconnue sur le marché et un service sur mesure et réactif. Banques, sociétés de gestion de portefeuille et entreprises d’investissement sont en effet demandeurs de services adaptés à leurs besoins. Nicolas Spitz et Jean-Baptiste Poulle précisent l’attrait du business model de leur boutique : «?Il s’agissait de répondre à un besoin du marché non couvert par les grands cabinets traditionnels, ainsi qu’aux attentes des clients qui cherchaient une structure dédiée exclusivement à leurs pratiques, où les associés sont disponibles et conservent une expertise très forte en droit des services financiers. Non seulement des acteurs régulés de taille moyenne nous ont contactés, mais également, au-delà de nos espérances, de très grandes institutions financières.?» Chez Duhamel Blimbaum, le modèle est proche, même si le champ de leur activité est nettement plus large. Spécialiste du droit des marchés financiers et droit bancaire et financier, droit boursier, asset management et contentieux financier, le cabinet est né en mai 2010. Il regroupe un ancien de chez Gide, Jérémie Duhamel, et un ancien de chez Clifford Chance et Orrick Rambaud Martel, Jeremy Blimbaum. Sous l’impulsion de Jérémie Duhamel, le cabinet a développé une clientèle de sociétés de gestion de fonds d’investissement et de fonds de private equity. Le cabinet dispose stratégiquement d’un bureau de représentation à Londres, en lien direct avec les acteurs économiques étrangers pour leurs opérations en France.
Autre modèle, celui de Visconti & Grundler, structure tournée vers le droit bancaire et financier et le contentieux pénal, alliance à l’efficacité évidente. Julien Visconti, qui a travaillé cinq ans chez Goldman Sachs, est naturellement dédié aux sociétés de gestion et hedge funds pour la constitution d’agrément, le montage de fonds, les questions de responsabilité et de gouvernance et le contentieux AMF. Grâce à Benjamin Grundler, spécialiste en droit pénal des affaires qui a exercé cinq ans aux côtés de Metzner, le cabinet intervient en contentieux face aux banques. Un positionnement qui mêle technique et stratège.
La montée en gamme du regulatory
Un indice de croissance de l’activité regulatory dans les cabinets est l’accession au statut d’associé des avocats qui s’y consacrent. Déjà en avril 2011, c’était Brice Henry qui entrait au partnership d’Allen & Overy. En mai 2012, Marc Perrone est nommé associé chez Linklaters. Misons sur l’avenir prometteur de Philippe Goutay chez Freshfields. Comme dans chaque métier, la cooptation est ici le signe de l’augmentation du chiffre d’affaires du jeune associé. Il est donc bien clair que les équipes dédiées au droit des services financiers développent leur activité. Mais dans quelle direction ?
Certains, comme Brice Henry, ont acquis une reconnaissance et une expertise suffisante pour ouvrir leur activité par élargissement de leur clientèle. Ainsi, de spécialiste tourné vers les fonds, l’associé a ajouté à sa palette de clients le secteur bancaire, notamment depuis son arrivée chez Allen & Overy, un cabinet phare dans le domaine sur la place de Paris. Une touche de lobbying n’enlève rien à la démarche : on retrouve Brice Henry au sein de la commission consultative sur la gestion d’actifs de l’AMF. Ainsi, l’associé constate que le regulatory engendre de plus en plus de nouvelles opérations stratégiques au pôle corporate. «?Le droit des services financiers est un sujet central dans le développement de l’activité du cabinet, avec un pôle aussi rentable que celui dédié aux marchés de capitaux, explique l’associé. Même lorsque le transactionnel est en berne, le conseil prend le relais.?»
D’autres, comme Jérôme Sutour, s’emparent de l’ensemble de la réglementation bancaire et financière jusqu’à faire des opérations hors normes leur spécialité. Le conseil devient stratégique, le contentieux d’autant mieux mené, pour une approche du client à long terme. L’associé chez CMS Bureau Francis Lefebvre s’entoure par ailleurs d’un spécialiste en droit des assurances, Laurent Mion, et peut compter sur un des pôles fiscaux les plus puissants de la place.
Chez Clifford Chance, l’équipe de Frédérick Lacroix fait preuve d’ambition. L’associé partage son temps entre les financements structurés et le droit des services financiers. Il bénéficie de surcroît d’une équipe composée de deux counsels et de quatre collaborateurs dédiés aux fonds et au regulatory. Il a choisi de développer le conseil aux compagnies d’assurance, dont la réglementation est très proche de celles des banques et sociétés d’investissement, grâce notamment à une counsel dédiée à la matière et dont l’activité est en pleine croissance, Sonia Lods. L’idée fondamentale est de casser les frontières disciplinaires de l’activité en raison du décloisonnement même de la finance.
Dans tous les cas, la recherche de la rentabilité sur des dossiers de regulatory nécessite d’ouvrir l’activité au panel entier des acteurs économiques des marchés financiers. Il faut pour cela prendre de la hauteur tout en conservant une vision pratique et concrète de l’activité.
En phase d’observation
L’avenir de la matière dans les cabinets reste pour autant trouble. Croissance des dossiers regulatory ou diminution de l’activité, chacun fait les paris. Le marché est encore en phase d’observation. Une réglementation complexe, de plus en plus guidée par l’Union européenne, en pleine mutation vers des activités financières globales, des textes fluctuants, exigeant une parfaite connaissance de la genèse et de l’actualité, voire une capacité d’anticipation, une maîtrise technique de l’activité bancaire et financière des clients, notamment des produits… les enjeux sont nombreux. Tant soit peu maîtrisée dans les cabinets, l’activité est totalement dépendante de la santé financière de la France et de ses acteurs économiques.
Certains constats peuvent cependant être observés. L’activité est ainsi de plus en plus concurrencée, non pas en raison de la croissance du nombre d’avocats sur le marché, mais de l’organisation des services internes de leurs clients. Si les institutions financières étaient, jusqu’à récemment, très demandeuses de conseil en regulatory, elles le sont peut-être moins aujourd’hui en raison du développement de la gestion du risque et de la compliance en interne. «?Dans tous les cas, précise Marc Perrone, nous n’avons pas atteint le point d’équilibre entre conseil et juriste en interne puisque nos clients peuvent encore éprouver des difficultés à suivre l’évolution de la réglementation à laquelle ils doivent se soumettre. Tout change perpétuellement. Dans ce cadre, il est incontestable que l’avocat est idéalement placé pour anticiper et conseiller au mieux les acteurs économiques en ce qui concerne la stratégie.?»
Par ailleurs, les échanges se multiplient quant aux ressources humaines entre les institutions, les régulateurs et les cabinets, ce qui crée un souffle nouveau dans la profession. Cela va de pair avec la fluidité grandissante des échanges entre les conseils et les régulateurs. Nombreux sont les avocats qui entretiennent des rapports avec l’AMF, l’ACP, la Banque de France ou le pouvoir réglementaire français ou européen. La confiance s’est instaurée peu à peu, créant une entente cordiale, voire la multiplication des collaborations ponctuelles entre les acteurs. Des cabinets comme Allen & Overy et Gide sont devenus la référence en la matière, tant du point de vue des institutions financières que des autorités de régulation.
Concernant la matière en elle-même, il semblerait que la menace pénale aille en grandissant, même si les condamnations restent relativement frileuses. Si la croissance du contentieux devant le régulateur et les tribunaux pénaux va en grandissant, l’activité de conseil se développera naturellement en conséquence. La crainte du gendarme a toujours son effet moralisateur des affaires. Quoi qu’il en soit, l’alternance entre vagues d’optimisme et de pessimisme des marchés financiers en fait une matière fluctuante dont les directions demeurent entre les mains des régulateurs locaux et européens.
Qu’est-ce que la régulation financière
La régulation des marchés bancaires et financiers est organisée autour de la réglementation et de la supervision financières. La réglementation est un monde complexe, éclaté et multiple : lois, directives, règlements, qui prennent le nom de règles
«?de niveau 1?» ; règles détaillées et très techniques de régulateurs comme l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) et l’Autorité des marchés financiers (AMF). Il y a également tout le champ de la soft law, dont l’importance est croissante à
travers notamment l’adoption de codes de conduite par les acteurs du marché. Mêlées à la supervision financière,
ces règles constituent la régulation, notion issue du regulatory anglo-saxon.
La principale assemblée de la gouvernance financière internationale est le G20 à travers l’action du Conseil de la stabilité financière, créé en 1997 suite à la crise asiatique. Il joue essentiellement un rôle de promotion de la coopération internationale, même si une nouvelle mission lui a été assignée de contrôler la mise en œuvre à l’échelle internationale des engagements pris par les pays membres. Il est à l’origine de l’adoption des accords de Bâle 3 issus du sommet de Londres de 2009.
Quelles activités recouvre exactement cette pratique ? Les termes regulatory et financial services sont utilisés par les praticiens anglais pour désigner la réglementation spécifique qui s’impose à certains opérateurs économiques du monde des marchés financiers dont l’activité est soumise à l’agrément d’un régulateur : les établissements de crédit, les sociétés de gestion de portefeuille, les brokers, les teneurs de compte-conservateur, les dépositaires, les intermédiaires financiers, etc. Le droit des services financiers comprend ainsi l’ensemble des problématiques liées à la réglementation bancaire et financière qui s’impose aux entités régulées disposant d’un monopole pour fournir leurs services : que ce soit dans le cadre de leurs relations avec le régulateur (obtention d’agréments, notification, changement de contrôle), lors de l’exercice de leurs activités (secret bancaire, lutte contre le blanchiment), à l’occasion d’opérations (rédaction de contrats financiers avec des partenaires commerciaux ou des clients), ou bien sûr, en cas de contentieux.
La réglementation a considérablement évolué dans sa dimension instrumentale. Elle vise de plus en plus à infléchir la prise de risque des acteurs du marché. Pour autant, le régulateur n’a de cesse d’adapter les dispositifs de supervision à l’activité en perpétuelle évolution des établissements bancaires et financiers.
La montée en puissance du régulateur européen
Une montée en puissance de l’Europe dans la gouvernance financière est actuellement observée. Les nouvelles autorités de supervision financières ont été mises en place au 1er janvier 2011 avec comme objectif principal de renforcer l’harmonisation de la régulation et du contrôle en Europe. Les dossiers Madoff constituent un exemple édifiant de l’insuffisance de l’harmonisation des règles, ici en matière d’obligations incombant aux dépositaires de titres financiers.
Les trois nouvelles autorités de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) nouvellement créée sont respectivement en charge de la régulation des marchés financiers, des banques et des assurances. Elles sont déjà qualifiées d’autorité de «?super supervision?» puisque le contrôle reste véritablement local et seules les institutions paneuropéennes sont directement supervisées par l’AEMF : agences de notation, registres centraux de données pour les contrats dérivés, chambres de compensation, etc. Le rôle primordial de l’AEMF est donc l’harmonisation des règles et des pratiques de supervision à travers l’Europe.
Il faut noter également la création du Conseil européen du risque systémique (CERS) chargé de mettre en commun les expertises pour prévenir, et le cas échéant, réduire la portée des crises financières.
L’essor des années 1990
C’est dans les années 1990 que les premières équipes parisiennes se sont constituées. Adossés au pôle banque/finance ou contentieux, des spécialistes se sont emparés des questions de régulation sur les dossiers en cours. Parce que le droit de la régulation financière et bancaire n’était pas enseigné à l’université (il l’est encore très peu de nos jours) et que la matière, très technique et dense, n’intéresse que peu d’avocats, ces spécialités ont été concentrées entre les mains d’un petit nombre d’experts. Est-ce toujours le cas aujourd’hui ? On serait tenté de penser qu’avec l’essor de la réglementation, sa complexification, le poids du risque qui lui est inhérent et la recrudescence des programmes de compliance au sein des établissements bancaires et financiers, le nombre d’avocats spécialisés en regulatory a augmenté. En réalité, cette croissance est infime, et rares sont les avocats dédiés à ce droit particulier sur la place de Paris. On en compte tout au plus une quinzaine qu’il faut aller chercher dans les cabinets anglo-saxons bien sûr, mais aussi dans les plus importants cabinets français ou auprès des structures de niche.
Les premiers cabinets à avoir développé cette activité sont ceux qui présentent une forte clientèle de grandes banques et de fonds d’investissement. Chez Gide Loyrette Nouel par exemple, l’équipe de Stéphane Puel – aujourd’hui à la tête du cabinet – et de Jean-Guillaume de Tocqueville s’est constituée dès le début des années 1990. Leurs contacts fréquents et développés avec les régulateurs ont également profité à l’essor de l’activité. L’équipe entretient en effet une activité de lobbying auprès du Trésor et des assemblées parlementaires française et européenne (grâce notamment à Benoît Le Bret, ancien directeur de cabinet de Michel Barnier et associé bruxellois). De même, lorsque le cabinet travaille sur la nouvelle forme de l’OPCI en 2007, il devient ensuite incidemment le conseil de tous les nouveaux fonds constitués selon cette structure juridique. Participer aux groupes de travail sur les prochaines évolutions de la réglementation, comme la transposition de la directive AIFM ou l’anonymisation des décisions de l’AMF place idéalement l’avocat entre les acteurs du marché et ses régulateurs.
L’atout fondamental de l’équipe du géant français est d’être bicéphale : Jean-Guillaume de Tocqueville se positionne aux côtés des plus importants établissements réglementés de la place (banques, établissements financiers, sociétés de gestion) tant en conseil réglementaire qu’en contentieux disciplinaire et financier (AMF, ACP et judiciaire) tandis que Stéphane Puel est indéniablement la référence aux côtés des principaux fonds (immobiliers, hedge funds, créances, ad hoc, private equity). Ils sont, pour cette raison fondamentale, enviés par nombreux cabinets. «?L’activité regulatory a quasiment débuté chez Gide sur la base d’une importante clientèle bancaire et financière anglo-saxonne, confient Jean-Guillaume de Tocqueville et Stéphane Puel. Nous avons ensuite bâti notre expertise sur des techniques pragmatiques, d’anticipation et nos très bons contacts avec les régulateurs.?»
L’atout du Magic Circle
On retrouve logiquement ensuite les quatre premières firmes du Magic Circle – Allen & Overy, Clifford Chance, Freshfields et Linklaters –, très bien positionnées auprès des principales banques françaises et internationales et des principaux fonds d’investissement. Très tôt, Freshfields choisit de dédier son activité regulatory à sa clientèle de grandes banques et sociétés d’investissement. Précédemment menée par Jean L’Homme – aujourd’hui chez Altana –, l’activité se concentre à présent autour de Philippe Goutay, un ancien collaborateur de Jean-Guillaume de Tocqueville chez Gide. Arrivé en 2008, une période charnière pour le cabinet qui se restructure alors autour de ses grands comptes, il développe un service dédié aux banques et sociétés d’investissement internationales, toujours en lien avec les bureaux du réseau, d’où il tire notamment sa force. Il intervient pour une large part pour des lourdes opérations M&A du cabinet tout en développant l’autonomie de son équipe.
C’est le cas également d’Allen & Overy qui, dès le début des années 2000 avec Brice Henry, a profité de son positionnement du côté des fonds et des sociétés d’investissement pour développer cette activité. Fort de ses quinze ans d’expérience, il accompagne les fonds (création, commercialisation, constitution atypique et complexe, accompagnement des prestataires) et, depuis quatre ans, a élargi son intervention au conseil aux banques. Le regulatory est devenu chez Allen & Overy un des cœurs de l’activité du bureau. De son côté, depuis l’arrivée de Frédérick Lacroix en janvier 2003, Clifford Chance s’est constitué une des équipes les plus importantes du marché. À l’origine tourné vers l’asset management, le cabinet a développé l’activité par l’accompagnement des banques au cours de l’évolution de leur réglementation. L’utilisation du réseau a été déterminante dans cette démarche. «?Nous avons par exemple accompagné deux banques clientes dans le travail de transposition de la directive services de paiement dans tous les pays d’Europe?», explique Frédérick Lacroix. Aujourd’hui, deux counsels et quatre collaborateurs sont dédiés à la matière.
Londres à Paris
Mais les bureaux français des autres cabinets anglo-saxons ont rapidement emboîté le pas et détiennent aujourd’hui une large part de l’activité. Impulsée par Londres, l’activité banque et finance de ces structures a toujours été et demeure leur cœur de métier. S’est logiquement développé le conseil en matière
de régulation, ainsi que le contentieux bancaire.
Une forte activité regulatory est également développée du côté de Simmons & Simmons, notamment par Thierry Gontard, qui, en appui des opérations M&A (large-cap) de son équipe, assure une expertise de longue date en régulation bancaire. Parti avec un peu de retard, Linklaters entend aujourd’hui mettre en avant les compétences de ses équipes banque/finance et contentieux pour valoriser ses réponses aux questions de regulatory. Marc Perrone, coopté associé tout récemment, a approfondi son expertise en la matière en partant du contentieux. Face à des banques de plus en plus demandeuses, il développe une activité pour moitié de conseil en régulation bancaire et financière et pour moitié transactionnelle (rédaction et exécution de contrats). Seul expert en pur regulatory chez Linklaters, il s’appuie sur les départements dirigés par Fabrice de la Morandière en M&A, Arnaud de la Cotardière en contentieux par et par Kiril Bougartchev en pénal des affaires.
De même chez Field Fisher Waterhouse, qui a recruté en mars 2011 Frédéric Bellanca à Paris, un ancien de chez De Pardieu Brocas Maffei. Celui-ci dirige à présent le pôle institutions & services financiers tant en conseil qu’en contentieux. Dechert entame une démarche similaire depuis l’arrivée d’Antoine Sarailler en mars 2012, spécialiste en asset management, qui a passé auparavant dix ans chez Gide. Son arrivée renforce considérablement l’équipe services financiers de l’américain, dirigée à Paris par Olivier Dumas, qui entretient un positionnement auprès des fonds. Le département travaille naturellement en étroite liaison avec le fiscal, sous la houlette de Bruno Leroy, ainsi qu’avec l’ensemble des bureaux du réseau qui regroupe plus de cent soixante avocats dédiés au droit bancaire et financier.
Les français en haut de l’affiche
Les grosses structures françaises bénéficient également d’une très bonne exposition. En misant sur la renommée du département contentieux, JeantetAssociés a par exemple frappé fort en recrutant Martine Samuelian. Accompagnée de Guillaume Berruyer, Dominique Léger et de deux collaborateurs, elle se place en aval des opérations pour la rédaction des contrats et la mise sur le marché des produits financiers à travers une activité de gestion de risques et de contrôle de l’adéquation des produits avec la réglementation. Son activité contentieuse, depuis 2008 notamment, a pris un réel essor et elle est devenue une des références en la matière. Reconnue par tous pour son approche pragmatique et sa technicité, elle intervient tant en contentieux civil et commercial que pénal (en déléguant les questions de procédure). Les dossiers sont variés : litiges opposant ses clients aux leurs, responsabilité des banques et assurances pour mise sur le marché de produits complexes, litiges opposant des banques entre elles et contentieux devant l’AMF et l’ACP.
Le cabinet français Lefèvre Pelletier est également un bon exemple de positionnement local. Il vient de recruter Nicolas Mordaunt-Crook, un associé au parcours varié : passé par l’association française des sociétés financières, la direction juridique de Cofidis, Freshfields puis Landwell, il rejoint le cabinet avec le challenge de développer l’activité regulatory au sein d’un département banque et finance déjà structuré. Fortement positionné sur l’asset managment, il a développé une expertise particulière en matière de gestion alternative (immobilier, private equity et hedge funds), entretenant une forte synergie avec le puissant département immobilier du cabinet.
«?Hyperspécialisation?»
Il arrive donc fréquemment que cette activité se développe en lien avec une spécialité du droit des affaires. C’est par exemple le cas de Jean L’Homme chez Altana, qui aborde les questions touchant à la réglementation bancaire et financière grâce à son expertise en matière de financement de projets et de partenariat public-privé. Il place la compliance au cœur de son activité et de celle de ses clients, fonds (hedge funds et immobiliers notamment), sociétés de gestion, banques et compagnies d’assurance.
De son côté, Jean-Jacques Essombé-Moussio a récemment fait choix de rejoindre le cabinet canadien Heenan Blaikie – un des plus importants au Canada –, pour y développer l’activité regulatory en lien direct avec Sophie Scemla, spécialiste du contentieux pénal et AMF, qui s’était notamment illustrée aux côtés de Jean-Pierre Martel sur les dossiers Madoff, et maintenant auprès de Pascale Gallien du côté des fonds de private equity. Jean-Jacques Essombé-Moussio bénéficie par ailleurs de l’accompagnement d’une collaboratrice dédiée au regulatory. Avec une expertise de plus de vingt ans sur ces questions de régulation bancaire et financière, il développe à présent son activité en financement de projet vers l’Afrique, un des projets phares de la firme canadienne.
Activité de niche
Parmi les avocats français spécialisés en droit des services financiers, quelques-uns ont choisi d’exercer dans une structure de niche. La démarche peut surprendre au regard de la nature même de l’activité, très dépendante des opérations corporate et souvent d’un réseau international. Pourtant, les modèles proposés par ces boutiques sont solides. Spitz & Poulle, par exemple, est un jeune cabinet fondé par deux anciens avocats de Freshfields, qui ont fait leurs armes auprès des plus importantes banques et sociétés d’investissement de la place. Également docteurs en droit, ils mettent leur expertise en conseil et en contentieux au service de ces mêmes acteurs, une technicité reconnue sur le marché et un service sur mesure et réactif. Banques, sociétés de gestion de portefeuille et entreprises d’investissement sont en effet demandeurs de services adaptés à leurs besoins. Nicolas Spitz et Jean-Baptiste Poulle précisent l’attrait du business model de leur boutique : «?Il s’agissait de répondre à un besoin du marché non couvert par les grands cabinets traditionnels, ainsi qu’aux attentes des clients qui cherchaient une structure dédiée exclusivement à leurs pratiques, où les associés sont disponibles et conservent une expertise très forte en droit des services financiers. Non seulement des acteurs régulés de taille moyenne nous ont contactés, mais également, au-delà de nos espérances, de très grandes institutions financières.?» Chez Duhamel Blimbaum, le modèle est proche, même si le champ de leur activité est nettement plus large. Spécialiste du droit des marchés financiers et droit bancaire et financier, droit boursier, asset management et contentieux financier, le cabinet est né en mai 2010. Il regroupe un ancien de chez Gide, Jérémie Duhamel, et un ancien de chez Clifford Chance et Orrick Rambaud Martel, Jeremy Blimbaum. Sous l’impulsion de Jérémie Duhamel, le cabinet a développé une clientèle de sociétés de gestion de fonds d’investissement et de fonds de private equity. Le cabinet dispose stratégiquement d’un bureau de représentation à Londres, en lien direct avec les acteurs économiques étrangers pour leurs opérations en France.
Autre modèle, celui de Visconti & Grundler, structure tournée vers le droit bancaire et financier et le contentieux pénal, alliance à l’efficacité évidente. Julien Visconti, qui a travaillé cinq ans chez Goldman Sachs, est naturellement dédié aux sociétés de gestion et hedge funds pour la constitution d’agrément, le montage de fonds, les questions de responsabilité et de gouvernance et le contentieux AMF. Grâce à Benjamin Grundler, spécialiste en droit pénal des affaires qui a exercé cinq ans aux côtés de Metzner, le cabinet intervient en contentieux face aux banques. Un positionnement qui mêle technique et stratège.
La montée en gamme du regulatory
Un indice de croissance de l’activité regulatory dans les cabinets est l’accession au statut d’associé des avocats qui s’y consacrent. Déjà en avril 2011, c’était Brice Henry qui entrait au partnership d’Allen & Overy. En mai 2012, Marc Perrone est nommé associé chez Linklaters. Misons sur l’avenir prometteur de Philippe Goutay chez Freshfields. Comme dans chaque métier, la cooptation est ici le signe de l’augmentation du chiffre d’affaires du jeune associé. Il est donc bien clair que les équipes dédiées au droit des services financiers développent leur activité. Mais dans quelle direction ?
Certains, comme Brice Henry, ont acquis une reconnaissance et une expertise suffisante pour ouvrir leur activité par élargissement de leur clientèle. Ainsi, de spécialiste tourné vers les fonds, l’associé a ajouté à sa palette de clients le secteur bancaire, notamment depuis son arrivée chez Allen & Overy, un cabinet phare dans le domaine sur la place de Paris. Une touche de lobbying n’enlève rien à la démarche : on retrouve Brice Henry au sein de la commission consultative sur la gestion d’actifs de l’AMF. Ainsi, l’associé constate que le regulatory engendre de plus en plus de nouvelles opérations stratégiques au pôle corporate. «?Le droit des services financiers est un sujet central dans le développement de l’activité du cabinet, avec un pôle aussi rentable que celui dédié aux marchés de capitaux, explique l’associé. Même lorsque le transactionnel est en berne, le conseil prend le relais.?»
D’autres, comme Jérôme Sutour, s’emparent de l’ensemble de la réglementation bancaire et financière jusqu’à faire des opérations hors normes leur spécialité. Le conseil devient stratégique, le contentieux d’autant mieux mené, pour une approche du client à long terme. L’associé chez CMS Bureau Francis Lefebvre s’entoure par ailleurs d’un spécialiste en droit des assurances, Laurent Mion, et peut compter sur un des pôles fiscaux les plus puissants de la place.
Chez Clifford Chance, l’équipe de Frédérick Lacroix fait preuve d’ambition. L’associé partage son temps entre les financements structurés et le droit des services financiers. Il bénéficie de surcroît d’une équipe composée de deux counsels et de quatre collaborateurs dédiés aux fonds et au regulatory. Il a choisi de développer le conseil aux compagnies d’assurance, dont la réglementation est très proche de celles des banques et sociétés d’investissement, grâce notamment à une counsel dédiée à la matière et dont l’activité est en pleine croissance, Sonia Lods. L’idée fondamentale est de casser les frontières disciplinaires de l’activité en raison du décloisonnement même de la finance.
Dans tous les cas, la recherche de la rentabilité sur des dossiers de regulatory nécessite d’ouvrir l’activité au panel entier des acteurs économiques des marchés financiers. Il faut pour cela prendre de la hauteur tout en conservant une vision pratique et concrète de l’activité.
En phase d’observation
L’avenir de la matière dans les cabinets reste pour autant trouble. Croissance des dossiers regulatory ou diminution de l’activité, chacun fait les paris. Le marché est encore en phase d’observation. Une réglementation complexe, de plus en plus guidée par l’Union européenne, en pleine mutation vers des activités financières globales, des textes fluctuants, exigeant une parfaite connaissance de la genèse et de l’actualité, voire une capacité d’anticipation, une maîtrise technique de l’activité bancaire et financière des clients, notamment des produits… les enjeux sont nombreux. Tant soit peu maîtrisée dans les cabinets, l’activité est totalement dépendante de la santé financière de la France et de ses acteurs économiques.
Certains constats peuvent cependant être observés. L’activité est ainsi de plus en plus concurrencée, non pas en raison de la croissance du nombre d’avocats sur le marché, mais de l’organisation des services internes de leurs clients. Si les institutions financières étaient, jusqu’à récemment, très demandeuses de conseil en regulatory, elles le sont peut-être moins aujourd’hui en raison du développement de la gestion du risque et de la compliance en interne. «?Dans tous les cas, précise Marc Perrone, nous n’avons pas atteint le point d’équilibre entre conseil et juriste en interne puisque nos clients peuvent encore éprouver des difficultés à suivre l’évolution de la réglementation à laquelle ils doivent se soumettre. Tout change perpétuellement. Dans ce cadre, il est incontestable que l’avocat est idéalement placé pour anticiper et conseiller au mieux les acteurs économiques en ce qui concerne la stratégie.?»
Par ailleurs, les échanges se multiplient quant aux ressources humaines entre les institutions, les régulateurs et les cabinets, ce qui crée un souffle nouveau dans la profession. Cela va de pair avec la fluidité grandissante des échanges entre les conseils et les régulateurs. Nombreux sont les avocats qui entretiennent des rapports avec l’AMF, l’ACP, la Banque de France ou le pouvoir réglementaire français ou européen. La confiance s’est instaurée peu à peu, créant une entente cordiale, voire la multiplication des collaborations ponctuelles entre les acteurs. Des cabinets comme Allen & Overy et Gide sont devenus la référence en la matière, tant du point de vue des institutions financières que des autorités de régulation.
Concernant la matière en elle-même, il semblerait que la menace pénale aille en grandissant, même si les condamnations restent relativement frileuses. Si la croissance du contentieux devant le régulateur et les tribunaux pénaux va en grandissant, l’activité de conseil se développera naturellement en conséquence. La crainte du gendarme a toujours son effet moralisateur des affaires. Quoi qu’il en soit, l’alternance entre vagues d’optimisme et de pessimisme des marchés financiers en fait une matière fluctuante dont les directions demeurent entre les mains des régulateurs locaux et européens.
Qu’est-ce que la régulation financière
La régulation des marchés bancaires et financiers est organisée autour de la réglementation et de la supervision financières. La réglementation est un monde complexe, éclaté et multiple : lois, directives, règlements, qui prennent le nom de règles
«?de niveau 1?» ; règles détaillées et très techniques de régulateurs comme l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) et l’Autorité des marchés financiers (AMF). Il y a également tout le champ de la soft law, dont l’importance est croissante à
travers notamment l’adoption de codes de conduite par les acteurs du marché. Mêlées à la supervision financière,
ces règles constituent la régulation, notion issue du regulatory anglo-saxon.
La principale assemblée de la gouvernance financière internationale est le G20 à travers l’action du Conseil de la stabilité financière, créé en 1997 suite à la crise asiatique. Il joue essentiellement un rôle de promotion de la coopération internationale, même si une nouvelle mission lui a été assignée de contrôler la mise en œuvre à l’échelle internationale des engagements pris par les pays membres. Il est à l’origine de l’adoption des accords de Bâle 3 issus du sommet de Londres de 2009.
Quelles activités recouvre exactement cette pratique ? Les termes regulatory et financial services sont utilisés par les praticiens anglais pour désigner la réglementation spécifique qui s’impose à certains opérateurs économiques du monde des marchés financiers dont l’activité est soumise à l’agrément d’un régulateur : les établissements de crédit, les sociétés de gestion de portefeuille, les brokers, les teneurs de compte-conservateur, les dépositaires, les intermédiaires financiers, etc. Le droit des services financiers comprend ainsi l’ensemble des problématiques liées à la réglementation bancaire et financière qui s’impose aux entités régulées disposant d’un monopole pour fournir leurs services : que ce soit dans le cadre de leurs relations avec le régulateur (obtention d’agréments, notification, changement de contrôle), lors de l’exercice de leurs activités (secret bancaire, lutte contre le blanchiment), à l’occasion d’opérations (rédaction de contrats financiers avec des partenaires commerciaux ou des clients), ou bien sûr, en cas de contentieux.
La réglementation a considérablement évolué dans sa dimension instrumentale. Elle vise de plus en plus à infléchir la prise de risque des acteurs du marché. Pour autant, le régulateur n’a de cesse d’adapter les dispositifs de supervision à l’activité en perpétuelle évolution des établissements bancaires et financiers.
La montée en puissance du régulateur européen
Une montée en puissance de l’Europe dans la gouvernance financière est actuellement observée. Les nouvelles autorités de supervision financières ont été mises en place au 1er janvier 2011 avec comme objectif principal de renforcer l’harmonisation de la régulation et du contrôle en Europe. Les dossiers Madoff constituent un exemple édifiant de l’insuffisance de l’harmonisation des règles, ici en matière d’obligations incombant aux dépositaires de titres financiers.
Les trois nouvelles autorités de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) nouvellement créée sont respectivement en charge de la régulation des marchés financiers, des banques et des assurances. Elles sont déjà qualifiées d’autorité de «?super supervision?» puisque le contrôle reste véritablement local et seules les institutions paneuropéennes sont directement supervisées par l’AEMF : agences de notation, registres centraux de données pour les contrats dérivés, chambres de compensation, etc. Le rôle primordial de l’AEMF est donc l’harmonisation des règles et des pratiques de supervision à travers l’Europe.
Il faut noter également la création du Conseil européen du risque systémique (CERS) chargé de mettre en commun les expertises pour prévenir, et le cas échéant, réduire la portée des crises financières.
| Type de structure | Nom de l'avocat | Cabinet |
| Cabinets anglo-saxons | Brice Henry | Allen & Overy |
| Frédérick Lacroix | Clifford Chance | |
| Marc Perrone | Linklaters | |
| Philippe Goutay | Freshfields | |
| Thierry Gontard | Simmons & Simmons | |
| Frédéric Bellanca | Field Fisher Waterhouse | |
| Antoine Sarailler | Dechert | |
| Cabinets Français | Stéphane Puel et Jean-Guillaume de Tocqueville d'Hérouville | Gide Loyrette Nouel |
| Martine Samuelian | JeantetAssociés | |
| Jérôme Sutour | CMS Bureau Francis Lefèvre | |
| Nicolas Mordaunt-Crook | Lefèvre Pelletier & Associés | |
| Jean L'Homme | Altana | |
| Autre cabinet étranger | Jean-Jacques Essombé | Heenan Blaikie |
| Cabinet de niche | Jérémie Duhamel | Duhamel Blimbaum |
| Nicolas Spitz et Jean-Baptiste Poulle | Spitz & Poulle | |
| Julien Visconti | Visconti & Grundler |