Par Olivier Hubert, avocat associé, Arnaud Pince, counsel, et Côme Chaine, avocat. de Pardieu Brocas Maffei
Plateformes de financement participatif?: quelles avancées réglementaires??
En réponse à l’engouement actuel en faveur du crowdfunding, les autorités françaises et la Commission européenne consultent et s’interrogent sur les assouplissements réglementaires nécessaires à son développement sans pour autant négliger la protection de l’épargne publique.
Les plateformes de financement participatif sont au centre du phénomène de crowdfunding qui connaît un développement rapide en Europe, avec un volume d’activités financées d’environ 735?millions d’euros en 2012. Ces plateformes permettent notamment la souscription de titres de capital de PME, ETI et start-up, dont l’accès aux sources de financement «?traditionnelles?» (financements bancaires et par les marchés de capitaux) s’est restreint ces dernières années.
Les freins réglementaires actuels
Les différentes réglementations qui freinent l’émergence d’acteurs du crowdfunding sont connues ; l’ACPR et l’AMF, dans leur guide du financement participatif de mai?2013, les ont identifiées ; l’une d’entre elles est la réglementation interdisant le démarchage sur des titres de sociétés non cotées (sauf en cas de placement avec prospectus visé par l’AMF) et réservant par ailleurs le démarchage à des entités réglementées (établissements de crédit et entreprises d’investissement). Par ailleurs, l’offre de titres financiers peut être constitutive d’une offre au public de titres financiers et requérir la publication d’un prospectus visé par l’AMF, sauf à réaliser l’offre dans le cadre dérogatoire du placement privé. En troisième lieu, la collecte de souscriptions par Internet peut être qualifiée de service de réception-transmission d’ordres, de placement de titres ou de conseil en investissement, lesquels ne peuvent être fournis que par des prestataires de services d’investissement, des conseillers en investissements financiers (avec des limites) et certaines autres entités réglementées. Cela étant, on ne voit pas a priori pourquoi les plateformes de financement participatif ne seraient pas soumises à des règles qui trouvent leur fondement dans la protection de l’épargnant et de transparence à son égard. Le risque de perte du capital investi, plus élevé lorsqu’il s’agit du financement des PME ou ETI, ne peut être nié. Une information sur les avantages et les risques du financement envisagé est nécessaire aux investisseurs et à un fonctionnement stable de ce marché ; pour autant, les plateformes de financement participatif, intermédiaires entre investisseurs et entreprises à la recherche de financements, hésitent à assumer des devoirs d’information et de conseil identiques à ceux des autres prestataires de service d’investissement.
Le crowdfunding à la française
À la suite d’une consultation du ministère de l’Économie et des Finances lancées le 30?septembre, les pouvoirs publics ont proposé un ajustement du cadre réglementaire français qui faciliterait le développement du financement participatif. Il est ainsi proposé que les plateformes de financement participatif adoptent un nouveau statut d’intermédiaire financier dénommé «?conseiller en investissements participatifs?» (CIP), inspiré du statut existant de conseiller en investissements financiers. L’adoption de ce statut de CIP permettrait aux plateformes de financement participatif de conseiller des investissements et recevoir, sous certaines conditions, les bulletins de souscription de titres. Selon une position interprétative de l’AMF et de l’ACPR, ces plateformes seraient en dehors du champ d’application du service de placement non garanti, si elles s’abstiennent de rechercher activement des souscripteurs pour une opération donnée et si elles sélectionnent les investisseurs par un test d’adéquation (suitability test). Elles pourraient également proposer des offres de titres financiers d’un montant limité sans avoir à publier un prospectus, grâce à une dérogation spécifique au régime des offres au public. Ce statut de CIP comporterait aussi des contraintes et des devoirs visant à protéger les investisseurs. Les plateformes de financement participatif devront ainsi remplir des conditions de compétence professionnelle, d’honorabilité, d’adhésion à une association agréée par l’AMF et s’immatriculer à l’Orias. Elles seraient également soumises à des règles de bonne conduite, notamment en matière d’information et de connaissance préalable des investisseurs, dont elles devraient vérifier l’expérience en matière financière, la situation patrimoniale et les objectifs d’investissement avant de leur conseiller un investissement donné, étant précisé que le non-respect par les CIP de ces règles les exposerait à des sanctions disciplinaires prononcées par la Commission des sanctions de l’AMF. Absent de cette réforme, le régime du démarchage bancaire et financier ne devrait pas être modifié. Faut-il en déduire que les plateformes électroniques ne pourraient pas activement rechercher des souscripteurs ? Ces modifications réglementaires devraient figurer dans l’ordonnance de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises annoncée par le Gouvernement, et être mises en place en 2014. On notera que la question de la responsabilité éventuelle des plateformes électroniques de financement pour les pertes subies par les investisseurs en cas d’investissements malheureux n’est pas tranchée alors qu’un abondant contentieux s’est développé en ce qui concerne la responsabilité des autres intermédiaires en matière de placement financier.
L’initiative européenne
La Commission européenne a également lancé une consultation sur les mesures pouvant être adoptées par l’Union européenne pour favoriser le crowdfunding en Europe, répondant ainsi aux vœux de certains opérateurs souhaitant une réglementation européenne et uniforme. Cette consultation identifie les avantages, les risques et défis posés par ces activités réalisées par Internet. Elle rappelle aussi l’application à ces plateformes de la Directive Prospectus et la Directive MIF sans pour autant avancer des propositions d’adaptation de la réglementation communautaire à ce stade.
Les plateformes de financement participatif sont au centre du phénomène de crowdfunding qui connaît un développement rapide en Europe, avec un volume d’activités financées d’environ 735?millions d’euros en 2012. Ces plateformes permettent notamment la souscription de titres de capital de PME, ETI et start-up, dont l’accès aux sources de financement «?traditionnelles?» (financements bancaires et par les marchés de capitaux) s’est restreint ces dernières années.
Les freins réglementaires actuels
Les différentes réglementations qui freinent l’émergence d’acteurs du crowdfunding sont connues ; l’ACPR et l’AMF, dans leur guide du financement participatif de mai?2013, les ont identifiées ; l’une d’entre elles est la réglementation interdisant le démarchage sur des titres de sociétés non cotées (sauf en cas de placement avec prospectus visé par l’AMF) et réservant par ailleurs le démarchage à des entités réglementées (établissements de crédit et entreprises d’investissement). Par ailleurs, l’offre de titres financiers peut être constitutive d’une offre au public de titres financiers et requérir la publication d’un prospectus visé par l’AMF, sauf à réaliser l’offre dans le cadre dérogatoire du placement privé. En troisième lieu, la collecte de souscriptions par Internet peut être qualifiée de service de réception-transmission d’ordres, de placement de titres ou de conseil en investissement, lesquels ne peuvent être fournis que par des prestataires de services d’investissement, des conseillers en investissements financiers (avec des limites) et certaines autres entités réglementées. Cela étant, on ne voit pas a priori pourquoi les plateformes de financement participatif ne seraient pas soumises à des règles qui trouvent leur fondement dans la protection de l’épargnant et de transparence à son égard. Le risque de perte du capital investi, plus élevé lorsqu’il s’agit du financement des PME ou ETI, ne peut être nié. Une information sur les avantages et les risques du financement envisagé est nécessaire aux investisseurs et à un fonctionnement stable de ce marché ; pour autant, les plateformes de financement participatif, intermédiaires entre investisseurs et entreprises à la recherche de financements, hésitent à assumer des devoirs d’information et de conseil identiques à ceux des autres prestataires de service d’investissement.
Le crowdfunding à la française
À la suite d’une consultation du ministère de l’Économie et des Finances lancées le 30?septembre, les pouvoirs publics ont proposé un ajustement du cadre réglementaire français qui faciliterait le développement du financement participatif. Il est ainsi proposé que les plateformes de financement participatif adoptent un nouveau statut d’intermédiaire financier dénommé «?conseiller en investissements participatifs?» (CIP), inspiré du statut existant de conseiller en investissements financiers. L’adoption de ce statut de CIP permettrait aux plateformes de financement participatif de conseiller des investissements et recevoir, sous certaines conditions, les bulletins de souscription de titres. Selon une position interprétative de l’AMF et de l’ACPR, ces plateformes seraient en dehors du champ d’application du service de placement non garanti, si elles s’abstiennent de rechercher activement des souscripteurs pour une opération donnée et si elles sélectionnent les investisseurs par un test d’adéquation (suitability test). Elles pourraient également proposer des offres de titres financiers d’un montant limité sans avoir à publier un prospectus, grâce à une dérogation spécifique au régime des offres au public. Ce statut de CIP comporterait aussi des contraintes et des devoirs visant à protéger les investisseurs. Les plateformes de financement participatif devront ainsi remplir des conditions de compétence professionnelle, d’honorabilité, d’adhésion à une association agréée par l’AMF et s’immatriculer à l’Orias. Elles seraient également soumises à des règles de bonne conduite, notamment en matière d’information et de connaissance préalable des investisseurs, dont elles devraient vérifier l’expérience en matière financière, la situation patrimoniale et les objectifs d’investissement avant de leur conseiller un investissement donné, étant précisé que le non-respect par les CIP de ces règles les exposerait à des sanctions disciplinaires prononcées par la Commission des sanctions de l’AMF. Absent de cette réforme, le régime du démarchage bancaire et financier ne devrait pas être modifié. Faut-il en déduire que les plateformes électroniques ne pourraient pas activement rechercher des souscripteurs ? Ces modifications réglementaires devraient figurer dans l’ordonnance de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises annoncée par le Gouvernement, et être mises en place en 2014. On notera que la question de la responsabilité éventuelle des plateformes électroniques de financement pour les pertes subies par les investisseurs en cas d’investissements malheureux n’est pas tranchée alors qu’un abondant contentieux s’est développé en ce qui concerne la responsabilité des autres intermédiaires en matière de placement financier.
L’initiative européenne
La Commission européenne a également lancé une consultation sur les mesures pouvant être adoptées par l’Union européenne pour favoriser le crowdfunding en Europe, répondant ainsi aux vœux de certains opérateurs souhaitant une réglementation européenne et uniforme. Cette consultation identifie les avantages, les risques et défis posés par ces activités réalisées par Internet. Elle rappelle aussi l’application à ces plateformes de la Directive Prospectus et la Directive MIF sans pour autant avancer des propositions d’adaptation de la réglementation communautaire à ce stade.