Véritable antienne de la vie des affaires, la question de la protection pénale des chefs d'entreprise a été débattue le 26 janvier dernier lors du Sommet du droit en entreprise. Pour les avocats et les directeurs juridiques présents, un constat s’impose : les poursuites pénales s’inscrivent dans un mouvement de judiciarisation du monde des entreprises auquel il vaut mieux être préparé.
Le chef d'entreprise face au risque pénal
Pour approfondir ce sujet, vous pouvez visionner la vidéo de la table-ronde organisée lors du Sommet du droit en entreprise 2021 :
Escroquerie, blanchiment, corruption, fraude fiscale… Autant d'infractions devenues aux yeux du grand public moralement inacceptables. Une pression de la société civile qui s’ajoute à celle, plus virulente encore, du système judiciaire français.
Une américanisation de la procédure pénale française
Entérinée en 1992, "la responsabilité pénale de la personne morale au travers de son dirigeant a connu une forte extension, aussi nécessaire que lourde de conséquences pour le chef d'entreprise", constate Matthieu Juglar, associé de JLT Avocat. Et les différentes évolutions dont elle a fait l’objet n'ont eu de cesse de complexifier le monde des affaires. La loi Fauchon du 10 juillet 2000 a défini les délits non intentionnels (négligence ou imprudence) pouvant provoquer la mise en cause de la personne morale, complétée en 2004 par la loi dite Perben II, laquelle ouvre le principe de responsabilité de plein droit des personnes morales sur l'ensemble des infractions non exclues par le législateur, et maintient le possible cumul de la responsabilité pénale de la personne morale et de celle de son dirigeant. Force a été de constater que les dirigeants restent le plus souvent poursuivis aux côtés de la personne morale qu'ils représentent, que l'infraction soit intentionnelle ou non. Critique attentif de cette mise en cause systématique, Kiril Bougartchev note que l'"on crée des actes de complicité par abstention. On condamne sur la base d'une considération, d'une impression que le dirigeant ne pouvait ignorer, ce qui est une absurdité au regard de notre droit."
Pour les multinationales, c’est encore plus compliqué. Alice Flacco, la deputy general counsel de Microport Scientific Corp, relève que "le manque d'harmonisation entre les États crée un déséquilibre inquiétant entre des systèmes très répressifs, comme celui des États-Unis, qui se permettent une extra-territorialité des poursuites, et les systèmes supposément plus laxistes". Cependant un glissement du système américain a été observé en France à la suite de l'adoption en 2016 de la loi Sapin 2, créant le mécanisme de la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP), véritable ovni législatif. Cette mesure, qui permet aux entreprises poursuivies pour des infractions portant atteinte à la probité de négocier une amende (dans la limite de 30 % du chiffre d'affaires annuel) sans procès, est un premier pas vers une justice négociée à l'américaine. Une faculté pour la personne morale, mais un danger pour la personne physique selon Kiril Bougartchev, puisque lors de la négociation d’une CJIP, le Parquet national financier demande aux entreprises de "vendre la tête des responsables".
Malgré la confidentialité de la transaction pénale, l’opinion publique se montre toujours plus revendicatrice. Habitué de dossiers sensibles, le pénaliste est le premier critique de la "médiatisation à outrance" et de la volonté du public de savoir, qui s'érige parfois à l'encontre de la présomption d'innocence. L'influence de l'opinion publique sur les affaires politico-financières n'est, selon lui, plus à démontrer, allant jusqu’à questionner l'indépendance des décisions judiciaires face à la pression populaire. "Certaines infractions sont devenues impardonnables. La fraude fiscale et la corruption sont des infractions à abattre, quitte à faire des exemples, créant un risque réputationnel pouvant coûter cher", insiste le pénaliste. À l’inverse, "le ‘feuilletonnage’ de la vie des affaires et les atteintes régulièrement portées à la présomption d'innocence dans le cadre de la poursuite de ces infractions ne sont que rarement sanctionnés", regrette-t-il. Dans ce cadre, la justice négociée possède un avantage indéniable pour le dirigeant : "Elle constitue un passage pour se faire entendre quand les droits individuels sont bafoués", relève Kiril Bougartchev, insistant sur l’importance du respect du secret professionnel comme l’a souligné récemment le rapport de la mission Perben 2.
"Souvent, les dirigeants ignorent le risque pénal, pensant leur secteur d'activité à l'abri de toute erreur."
Une préparation nécessaire
Pour se préparer au mieux à la mise en cause de la responsabilité pénale du chef d’entreprise, il faut former ces derniers aux enquêtes judiciaires, revoir les délégations de pouvoir, préparer les dossiers de preuves et les témoins. Relevant l'importance de cette préparation, l’ancienne directrice de la compliance et de l’éthique d’Alstom Véronique Chapuis-Thuault a tiré les enseignements des poursuites judiciaires de son groupe pour des faits de corruption, un dossier au cours duquel "des erreurs grossières auraient pu être évitées avec une prévention plus efficace", analyse celle qui a fondé son cabinet de conseil Lex Colibri. "Si une analyse du danger avait été menée, si une assurance de défense avait été mise en place, l'issue n'aurait certainement pas été la même. Souvent, les dirigeants ignorent le risque pénal, pensant leur secteur d'activité à l'abri de toute erreur."
La pandémie a ajouté une pierre à la typologie des risques juridiques en faisant peser sur l’entreprise, et par là même ses dirigeants, le poids de la sécurité sanitaire de ses salariés. Laure du Manoir, directrice juridique du groupe Lucien Barrière, se souvient : "Il a fallu mettre en place des délégations de pouvoir dans l'urgence, au plus proche du risque dans chaque société. Or, cette nouvelle charge pour les délégataires était anxiogène en raison du peu d'informations à leur portée. Ils s'imaginent alors être le fusible de l'entreprise." En prenant en compte ces aspects psychologiques de la délégation et en informant les délégataires des assurances concrètes liées à leur nouveau rôle, l'organisation de l'entreprise et la répartition des responsabilités n'en seront que plus paisibles, et le risque pénal diminué.
Le meilleur des conseils est donc d’intégrer la politique de prévention du risque pénal dans le fonctionnement quotidien de l'entreprise. "Évidemment, peu de chefs d'entreprise s'attendent à être mis en cause pour homicide involontaire, et pourtant c'est un risque auquel il faut être prêt, avoir des témoins et des dossiers de preuves solides", clarifie Véronique Chapuis-Thuault, rappelant que "la préparation n'est pas la dissimulation. Il s'agit de protéger le chef d'entreprise, psychologiquement et légalement, pas de trouver les moyens de le faire échapper à sa responsabilité". C’est bien là le rôle de son avocat, dans des périodes exceptionnelles de l’entreprise comme au quotidien à travers la mise en place de programmes de conformité.